La sentencia emitida por el Primer Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima en el Expediente N.º 12101-2025-0-1801-JR-DC-01 resolvió la controversia entre Cosco Shipping Ports Chancay Perú y OSITRAN, delimitando el alcance de las potestades regulatorias respecto del Terminal Portuario Multipropósito de Chancay. Más allá del conflicto concreto, el fallo redefine la forma en que deben coordinarse las entidades del Sistema Portuario Nacional cuando se trata de infraestructura de titularidad privada destinada al uso público.
- El punto de partida: la habilitación otorgada por la APN
En 2014, la Autoridad Portuaria Nacional (APN) habilitó el Terminal de Chancay como infraestructura de titularidad privada, financiada íntegramente con capital privado y sin contrato de concesión estatal. El puerto, sin embargo, fue destinado al uso público.
La sentencia concede especial relevancia a ese título habilitante. Señala que la legislación distingue entre la titularidad del bien y el uso del servicio. El hecho de que el puerto sea de uso público no lo convierte automáticamente en infraestructura pública ni lo somete necesariamente al mismo régimen jurídico que un puerto concesionado. Para el juzgado, el régimen aplicable debe respetar la naturaleza privada del proyecto y las condiciones bajo las cuales fue autorizado.
Desde la teoría de los derechos de propiedad desarrollada por Sanford Grossman y Oliver Hart, la asignación inicial de derechos sobre activos específicos determina quién posee los llamados derechos residuales de control: es decir, la facultad de decidir sobre todos aquellos aspectos no previstos expresamente en contratos o normas. En inversiones con activos altamente específicos —como la infraestructura portuaria de gran escala— esa asignación es central, porque define quién internaliza los beneficios y asume los riesgos del proyecto. En este caso, el título habilitante otorgado por la APN delimita ese marco de control. La sentencia, al tomar dicho título como parámetro jurídico relevante, reconoce implícitamente la importancia de mantener estable la estructura de derechos residuales asociada al activo.
- La controversia sobre las competencias de OSITRAN
OSITRAN sostuvo que su competencia se activa por tratarse de infraestructura de transporte de uso público. Bajo esa interpretación, podría ejercer regulación, supervisión y fiscalización integral aun cuando el terminal sea de titularidad privada.
La sentencia no comparte esa lectura. Considera que el criterio de “uso público” por sí solo no basta para justificar una regulación económica plena, especialmente cuando no existe concesión estatal. El fallo enfatiza el principio de legalidad: cualquier intervención que limite derechos como la propiedad o la libertad de empresa requiere base legal expresa.
En consecuencia, ordena que OSITRAN se abstenga de ejercer potestades regulatorias plenas respecto del terminal, salvo en un supuesto específico: la regulación tarifaria, y únicamente si previamente existe una decisión firme de ausencia de competencia por parte de INDECOPI.
- ¿Qué significa “ausencia de competencia”?
La sentencia no elimina la regulación económica, pero la condiciona. OSITRAN solo podría intervenir en materia tarifaria si antes INDECOPI determina que en el mercado donde opera el terminal no existe competencia suficiente.
Esta “ausencia de competencia” no significa simplemente que haya pocos competidores. Implica que el operador pueda fijar precios o condiciones sin enfrentar presión real de otros puertos u operadores que disciplinen su conducta. Esto puede ocurrir cuando no existen alternativas razonables para los usuarios, cuando hay barreras significativas de entrada o cuando el operador posee una posición dominante difícil de desafiar.
En términos prácticos, la regulación deja de ser automática por el solo hecho de que el puerto sea de uso público. Primero debe analizarse cómo funciona el mercado; solo si se concluye que existe poder de mercado efectivo se habilita la intervención tarifaria.
- Una lectura desde el Análisis Económico del Derecho
El escenario institucional puede analizarse desde distintos enfoques del Análisis Económico del Derecho.
Desde la perspectiva de Richard Posner, la cuestión central es si el diseño institucional favorece eficiencia. En proyectos intensivos en capital, la previsibilidad normativa influye directamente en el costo del financiamiento y en la disposición a invertir. La sentencia refuerza la estabilidad del título habilitante otorgado por la APN y limita la posibilidad de que el régimen aplicable sea modificado por interpretaciones administrativas expansivas.
Desde el enfoque de Ronald Coase, el análisis se centra en los costos de transacción. Antes del fallo existía una superposición interpretativa entre la APN y OSITRAN que generaba incertidumbre respecto al régimen aplicable. La sentencia introduce una regla secuencial clara: primero la autoridad de competencia evalúa si existe competencia efectiva; solo ante su ausencia se habilita la regulación tarifaria. Este esquema reduce un tipo de incertidumbre institucional, aunque introduce una etapa adicional de análisis económico cuya eficiencia dependerá de su claridad y rapidez.
Aplicando la teoría de George Stigler, el análisis se desplaza hacia los incentivos de las agencias regulatorias. La sentencia limita la expansión automática de competencias sectoriales y traslada un rol decisivo a la autoridad de competencia. El centro de la decisión regulatoria cambia, pero la necesidad de evaluar correctamente el poder de mercado permanece.
- El nuevo equilibrio institucional
El escenario que deja la sentencia puede describirse como un esquema de coordinación tripartita. La APN mantiene su rol técnico en la habilitación y supervisión sectorial. OSITRAN ve delimitadas sus competencias regulatorias respecto del Terminal de Chancay. INDECOPI asume un papel central como autoridad encargada de determinar si existe o no competencia efectiva antes de que pueda activarse una eventual regulación tarifaria.
La decisión no elimina la regulación estatal en el sector portuario, pero redefine sus condiciones de activación cuando se trata de infraestructura privada de uso público. El modelo resultante combina estabilidad del título habilitante con intervención económica condicionada a la verificación de una falla de mercado.
El alcance definitivo de este esquema dependerá de su evolución en instancias superiores y de la manera en que las entidades involucradas articulen sus competencias dentro del Sistema Portuario Nacional.
Bruno Nazario S.
Abogado de Araya & Cía.
